Fondazione Prof. Massimo D'Antona (Onlus)
Riconoscimento Prefettura di Roma 7-5-2001


PARTE SECONDA
Spunti di riflessione sul lavoro di Massimo D'Antona
di Dario MESSINEO [1]
Consigliere - Fondazione Prof. Massimo D’Antona (Onlus)

 
Dario Messineo
Dario Messineo
    

1. Prefazione
      Il professor Massimo D’Antona, seppur oggetto di numerose citazioni dei mass media per l’orrendo ed efferato omicidio, ingiustificato ed ingiustificabile, perpetrato da ignobili assassini, non è ancora sufficientemente conosciuto dai molti per la mole gigantesca di scritti di alto valore scientifico prodotta nel corso della sua vita, che costituiscono, senza ombra di dubbio una pietra miliare del pensiero giuslavorista italiano.
      Il presente scritto non può che disvelare uno scorcio del ponderoso lavoro svolto da D’Antona e vuole raccontare alcune riflessioni dell’autore, ma non può che risultare parziale e lacunoso rispetto all’innumerevole quantità di argomenti trattati, e per questo me ne scuso anticipatamente.
      Nell’ambito dello studio sulle problematiche giuslavoristiche assumono particolare rilievo nel campo scientifico gli scritti in tema di pubblico impiego, anche per la partecipazione convinta di D’Antona alla grande riforma della “contrattualizzazione” del pubblico impiego, in contrapposizione alla terminologia utilizzata di “privatizzazione”[2].
D’Antona riteneva che il giurista non fosse chiamato ad erigere “grattacieli o cattedrali”, bensì “ponti”.
      Ma ci sono “ponti superbi che conducono nel deserto, o che crollano perché il progettista era un buon politico ma un cattivo ingegnere, e ponti di discutibile fattura sui quali tutti finiscono per passare perché fanno risparmiare strada”.
      La consapevolezza di intraprendere un’impresa difficile e non priva di rischi (anche se di certo non poteva mai immaginare di sacrificare la propria vita per i propri pensieri!) lo portava anche a polemizzare con i tanti “gattopardi” che costituivano i poteri forti del dialogo. Si trattava, come egli ebbe più volte a precisare: dei giudici del Tar, del Consiglio di Stato, la Corte dei Conti, l’alta burocrazia dello Stato, che indicava come i meno disposti a mettere in discussione le proprie certezze.
      La strategia di rinnovamento e di riforma di D’Antona del pubblico impiego, assai articolata e complessa, riguardava, a trecentosessanta gradi, alcuni dei settori cruciali della contrattazione collettiva, la sua efficacia soggettiva, l’organizzazione dei pubblici uffici contenuta nell’art. 97 Cost., la responsabilità della dirigenza amministrativa, la giurisdizione esclusiva del giudice del lavoro, la rappresentanza sindacale, lo sciopero nei servizi pubblici essenziali.
      In particolare, il noto giuslavorista assunse un ruolo fondamentale nell’emanazione dei decreti attuativi della legge delega 59/1997, e, più specificatamente, dei d.lgs. 396/1997, 80/1998, e 387/1998.
      In realtà, occorrerebbe oggi chiedersi cosa avrebbe detto D’Antona dopo l’approvazione del d.lgs. 27 ottobre 2009, n. 150, attuativo della legge n. 15 del 2009. Cioè se il rapporto di lavoro dei dipendenti di cui all’art 2 c. 2 del d.lgs. n°165/01 sarebbe stato definito ancora di tipo “contrattualizzato”, dizione questa finalizzata ad evidenziare l’esistenza di una fonte di regolamentazione prevalentemente di tipo pattizio ed evincibile dalle norme della contrattazione collettiva e dai principi del codice civile. La riforma normativa, difatti, soprattutto in considerazione del nuovo sistema di contrattazione collettiva previsto nel nuovo titolo III° del d.lgs. n° 165/2001, sembra tracciare una “nuova” ripartizione tra materie riservate alla legge statale e alla contrattazione collettiva, prevedendo che alcuni istituti, fino ad oggi attribuiti, con riserva di legge, alla regolazione contrattata tra Aran e organizzazioni sindacali, debbano trovare definizione esclusiva, in mancanza di espressa delega alla contrattazione, nella norma di legge statale. A tal proposito l’art. 40 del d.lgs. n° 165 del 2001 così come riformulato, esplicitamente esclude dalla contrattazione collettiva, tra le altre, le materie relative alle sanzioni disciplinari, la valutazione delle prestazioni ai fini del trattamento economico accessorio, la mobilità, le progressioni economiche e (quanto alla dirigenza) la materia del conferimento e della revoca degli incarichi dirigenziali. In realtà, con questa novella normativa pare si sia consumata una drammatica contrazione del ruolo del contratto collettivo. Questo scritto, attuale anche in questo periodo di riforme epocali, vuole, dunque, far emergere il pensiero di D’Antona evidenziando la sua scelta di campo, volta a alla tutela delle regole del lavoro e la sua capacità di trasformare le opposte posizioni in norme giuridiche di eccelsa qualità.

2. La riforma della pubblica amministrazione: dalla legge al contratto
      La riforma della pubblica amministrazione attraversa un momento cruciale della contrattualizzazione nel periodo in cui Massimo D’Antona intensifica il proprio impegno giuslavoristico, in quanto si compie la cosiddetta delegificazione e la semplificazione dei procedimenti, la modifica della struttura dei bilanci e delle regole nonché delle tecniche della gestione finanziaria e contabile, la separazione fra compiti di indirizzo politico-amministrativo.
      Il tema principale è quello della contrattazione collettiva, e gli obiettivi sono quelli del superamento della specialità del pubblico impiego, attraverso il riscorso ad una contrattazione collettiva privatistica sulla disciplina del rapporto di lavoro (con esclusione delle materie riservate ad atti normativi o amministrativi), nonché l’affidamento del compito ad un’Agenzia tecnica tramite la sottrazione della contrattazione collettiva ad una gestione immediatamente politica. Altro obiettivo è quello del mantenimento del controllo della spesa per il personale e del superamento di elementi di differenziazione e privilegio rispetto al settore privato nella disciplina delle garanzie e delle prerogative sindacali. Ulteriore scopo è quello della fissazione di criteri idonei ad accertare la rappresentatività dei sindacati. Le problematiche evidenziate da D’Antona preannunciano temi di rilevante interesse, che si ripropongono anche nei tempi moderni, e cioè la regolazione del rapporto di lavoro, la pubblica regolamentazione della rappresentanza negoziale della pubblica amministrazione, oppure, in ultimo, ma non per ultimo, il passaggio della giurisdizione del TAR al giudice ordinario per le controversie instaurate dai pubblici dipendenti.
      La regolamentazione del rapporto di lavoro doveva escludere il potere unilaterale della legge a favore delle regole contrattuali, e conseguentemente privatizzare il potere direttivo, organizzativo e disciplinare della dirigenza. Gli unici valori “pubblicistici” rimasti dovevano concretarsi nell’imparzialità e nell’indipendenza della funzione che potevano dar vita a codici di comportamento relativi all’etica del funzionario pubblico.
Invero, corre l’obbligo di precisare, che questo potere di natura privatistica nella legge 15/2009 risulta considerevolmente attenuato, come si evince da alcune previsioni distoniche alla ratio ispiratrice della contrattualizzazione del pubblico impiego, quali la previsione legislativa unilaterale  delle sanzioni disciplinari, la modifica di alcune regole privatistiche stabilite dall’art. 7 della l. 300/1970 (ad esempio in tema di affissione del codice disciplinare[3]  che per il settore privato deve essere obbligatoriamente pubblicato a pena di nullità della sanzione[4]
      In proposito si registra, a margine, nei tempi moderni l’alto tasso di “rilegificazione” su una materia tradizionalmente affidata alla contrattazione sindacale anche dall’art. 2106 c.c., pure esso richiamato dall’art. 55 del d.lgs. 165/2001 [5].
Anche la problematica dell’Aran risultava di forte attualità, al punto che D’Antona riteneva che il Governo dovesse giocare una partita decisiva sul tavolo della contrattazione, determinando, come effetto, un irrigidimento della distinzione tra comparti e una drastica limitazione degli spazi della contrattazione collettiva decentrata.
      In relazione, poi, al rapporto legge e contratto D’Antona sosteneva che la cornice legale del d.lgs. 396/1997, che definiva i soggetti e le procedure dei contratti collettivi pubblici, aveva funzione conformativa, e non permissiva, della contrattazione collettiva “e come tale doveva essere sempre interpretata”. In questo senso la contrattazione collettiva delle pubbliche amministrazioni doveva essere espressione di libertà negoziale e non di un potere normativo. L’autonomia organizzativa delle pubbliche amministrazioni doveva esercitarsi anche attraverso la capacità di diritto privato, senza alcuna coincidenza tra capacità di diritto privato e contrattazione collettiva. Detta capacità doveva comprendere anche i poteri di gestione che competono ai dirigenti, attraverso l’uso di atti unilaterali e definitivi. La contrattualizzazione dei rapporti di lavoro e l’unificazione normativa dei poteri datoriali sotto il regime del diritto privato avrebbero dovuto comportare un assetto diametralmente opposto: la pubblica amministrazione esercita la capacità di diritto privato sia quando determina unilateralmente, mediante i poteri di gestione dei dirigenti, il funzionamento degli apparati, sia quando si vincola attraverso contratti collettivi, o partecipando alla formazione della volontà negoziale.
      La negoziazione, dunque, e la sottoscrizione di contratti collettivi, rappresentano, esattamente come avviene per i datori di lavoro privati, un mezzo per esercitare l’autonomia organizzativa attraverso la capacità di diritto privato. D’Antona, difatti, credeva fermamente nella fonte pattizia, tanto da considerarla insostituibile in quanto unica via per introdurre nell’assetto normativo dei rapporti di lavoro quelle modificazioni, richieste dall’innovazione organizzativa, che non possono essere determinate senza il consenso dell’altra parte, perché formano il contenuto obbligatorio dei contratti individuali (ad esempio, modificazioni della composizione delle retribuzioni o dell’inquadramento professionale). Attraverso i contratti collettivi si ottiene il consenso preventivo dei sindacati su quelle innovazioni organizzative che, rientrando nel potere gestionale dell’amministrazione, possono essere attuate unilateralmente, ma che, se non condivise dai lavoratori interessati, possono essere anche contrastate attraverso il conflitto sindacale. In questo secondo senso, la contrattazione collettiva viene considerata uno strumento delicato da maneggiare ma, sicuramente, efficiente per la gestione consensuale dei “riflessi collettivi” nei processi di innovazione organizzativa.
In realtà, oggi, la legge 15/2009, modificando l’art. 2 c. 2 del d.lgs. 165/2001, ha trasformato il rapporto tra legge e contratto collettivo, nel senso che solo nel caso in cui sia espressamente previsto dalla legge eventuali disposizioni di legge, regolamento o statuto possono essere derogate da successivi contratti o accordi collettivi. La previgente disciplina individuava, invece, il contratto come fonte inderogabile proprio al fine di evitare vantaggi discriminatori per alcune categorie di lavoratori pubblici. Il rischio enorme odierno è proprio quello del ritorno alle “leggine” che favoriscano questa o quella categoria di soggetti non più accomunati dalla supremazia della contrattazione, nonché del definitivo superamento del regime pattizio che aveva ispirato la stagione della cd. “privatizzazione”.

3. La giurisdizione del giudice del lavoro
      L’elemento cardine del nuovo assetto processuale nella seconda privatizzazione è naturalmente la scelta, finalmente netta, di fare del giudice ordinario il giudice esclusivo dei rapporti di lavoro nel pubblico impiego ‘privatizzato’. Con questa riforma legislativa, utilizzando le parole di D’Antona, finalmente “l’attore può ottenere dal giudice ordinario, anche quando una delle parti del rapporto di lavoro è la pubblica amministrazione, tutto quello e proprio quello che è necessario per soddisfare la domanda di tutela”. La riconducibilità degli atti di gestione del datore di lavoro pubblico al regime dell’attività privatistica elimina, salve poche eccezioni, il provvedimento amministrativo e, senza eccezioni, l’interesse legittimo del dipendente di fronte ai poteri del datore di lavoro pubblico.
      Per effetto delle modifiche apportate all’impianto originario del d.lgs. 29/1993, dal d.lgs. 80/1998, l’attività di gestione attribuita ai dirigenti si svolge finalmente «con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro», nell’ambito delle determinazioni organizzative di carattere generale che restano riservate alle fonti pubblicistiche. In tal senso il combinato disposto degli artt. 2, primo, terzo e quarto comma, del d.lgs. 29/1993, come modificato dal d.lgs. 80/1998 recita testualmente: i dirigenti adottano «le determinazioni per l’organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro» nell’ambito degli «atti organizzativi» mediante i quali «le pubbliche amministrazioni definiscono, secondo principi generali fissati da disposizioni di legge e, sulla base dei medesimi, secondo i rispettivi ordinamenti, le linee fondamentali di organizzazione degli uffici; individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi; determinano le dotazioni organiche complessive».
      Da quanto sopra enunciato derivano alcune conseguenze, che D’Antona elencava in maniera sistematica e precisa, e che costituiscono ancora oggi i presupposti giuridici della disciplina giuslavoristica pubblica:
1) i diritti soggettivi dei dipendenti pubblici non possono essere in alcun caso degradati a interessi legittimi da atti di gestione;
2) i dipendenti pubblici non hanno azione di fronte al giudice amministrativo, dato che la loro posizione giuridica è tutelabile in modo esaustivo davanti al giudice ordinario, che può disapplicare, ove necessario, l’atto pubblicistico che lede i diritti del dipendente;
3) al giudice del lavoro è attribuita anche la cognizione incondizionata in materia di condotta antisindacale delle pubbliche amministrazioni;
4) superamento delle “zone grigie” della fase transitoria del d.lgs. 29/1993, a seguito anche delle sentenze delle Sezioni unite che hanno scongiurato incursioni del giudice amministrativo[6] (rapporti negoziali tra Aran e sindacati o la legittimità delle clausole dei contratti collettivi).
      Di estrema importanza in questo contesto è, infine, il trattamento normativo riservato ai contratti collettivi nazionali stipulati dall’Aran, che comporta, sul piano processuale, l’ammissibilità del ricorso per Cassazione per violazione delle norme di tali contratti ed il procedimento incidentale per l’accertamento in via ‘pregiudiziale’ dell’interpretazione, validità ed efficacia di quelle stesse norme [7].
      L’acume giuridico su questa materia di D’Antona sta nella ricerca di ricondurre tutto a “sistema” e proprio per questo egli sottolinea che il particolare trattamento legale delle norme dei contratti collettivi nazionali stipulati dall’Aran (pubblicità, deducibilità in Cassazione della violazione di norme collettive come motivo di diritto, giudizio incidentale per l’interpretazione uniforme) non è richiesto dalla speciale natura della fonte collettiva, che è pur sempre un contratto collettivo privatistico privo dei requisiti dei contratti collettivi-fonte previsti dall’art. 39 Cost., ma dalla speciale posizione dei soggetti pubblici che debbono applicare regole, comunque prodotte, che fissano a livello collettivo il trattamento di una certa classe di casi. Nell’applicazione di qualsiasi norma che predetermini il trattamento di una certa classe di casi, soggetti pubblici e privati non sono nella medesima posizione di base. Ai primi, e non ai secondi, la Costituzione pone i vincoli di legalità e imparzialità. Se tali vincoli non impediscono che i datori di lavoro pubblici si avvalgano della medesima autonomia dei datori di lavoro privati per regolare collettivamente i rapporti di lavoro con i propri dipendenti, sollecitano, tuttavia, una volta che la regola sia stata prodotta contrattualmente a livello collettivo, meccanismi legali tali da garantire un trattamento uniforme in tutti i casi in cui la situazione prevista si verifica: all’esigenza di applicazione uniforme della regola di fonte contrattuale risponde appunto il particolare regime legale, di carattere sostanziale e processuale, che la riforma riserva ai contratti collettivi nazionali stipulati dall’Aran.
Ecco perché D’Antona sosteneva che non è un “sofisma” ritenere che il regime legale trova la sua ragion d’essere nella speciale posizione del datore di lavoro pubblico, non nel momento della produzione, ma in quello dell’applicazione di norme collettive.
      Sul punto, gli elementi essenziali sono forniti dalla sentenza della Corte costituzionale n. 309 del 1997. La suddetta sentenza specifica che il meccanismo attraverso il quale i contratti collettivi “nominati” dal d.lgs. n. 29/1993 modificato, hanno effetti generali e vincolanti (meccanismo indiretto, che si fonda sulla rappresentanza legale e necessaria dell’Aran ai fini della sottoscrizione dei contratti collettivi nazionali, e sull’obbligo legale di osservare i contratti collettivi dal momento della loro sottoscrizione e di garantire ai propri dipendenti parità di trattamento retributivo e comunque trattamenti economici non inferiori a quelli previsti dai contratti collettivi) non determina un’efficacia erga omnes, conferita dall’art. 39, quarto comma, Cost. ai contratti stipulati dalle associazioni sindacali in possesso di determinate caratteristiche, ma si colloca sul piano delle conseguenze che derivano dal vincolo di conformarsi imposto alle pubbliche amministrazioni ed anche dal legame tra contratto individuale e contratto collettivo [8].

4. Il contratto collettivo nel pubblico impiego
      Massimo D’Antona dedica innumerevoli scritti alla costruzione sistematica della nuova figura del contratto collettivo nel pubblico impiego, che si svincola dal regime pubblicistico e che diventa la base per la regolazione dei rapporti con i lavoratori.
In questa costruzione sistematica molteplici problematiche si affollavano nella mente del giurista, ma a tutte veniva trovata una giusta ed equilibrata soluzione ermeneutica secondo una lucida e sistematica impostazione giuslavoristica. Secondo D’Antona il contratto collettivo non è un modulo interno ad un procedimento e non richiede un provvedimento di ricezione per essere operante sul piano dei rapporti di lavoro. I contratti collettivi ex art. 45 e seguenti del d.lgs. 29/93 divengono ‘fonti’ autosufficienti nel senso che producono i loro effetti dal momento in cui l’Aran (autorizzata dal governo) ed i sindacati dei dipendenti pubblici li sottoscrivono, senza che sia necessario alcun ulteriore atto unilaterale di ricezione. Così testualmente il giurista: “l’obbligo legale delle amministrazioni ex art. 47, comma 9, di adeguare i rispettivi ordinamenti, in quanto necessario per applicare il contratto collettivo, è appunto un effetto ‘obbligatorio’ del contratto collettivo, non una condizione per la sua efficacia”. In proposito, è opportuno aggiungere che la libertà di contrattazione collettiva sancita dagli artt. 2 e 4 del d.lgs. 29/93 non è contraddetta dal fatto che l’attività negoziale veniva “inquadrata” in un complicato reticolo di norme pubblicistiche.
      Per D’Antona non si deve parlare di “diritto sindacale speciale” per le pubbliche amministrazioni, ma tutto deve poter rientrare nel quadro del diritto sindacale comune, risolvendosi quelle che possono apparire come norme incidenti sui rapporti sindacali in norme di azione, che autodisciplinano le parti pubbliche e i loro comportamenti negoziali, per quanto riguarda la loro rappresentanza negoziale, che è obbligatoria e compete all’Aran a livello nazionale oppure in procedure di evidenza pubblica, che corrono in parallelo alla contrattazione collettiva, e che soddisfano le esigenze di controllo della spesa a garanzia dell’interesse pubblico, come l’autorizzazione del governo ed il controllo della Corte dei conti.
      I contratti collettivi delle pubbliche amministrazioni sono contratti privatistici, ma ”nominati”, e non “di diritto comune”, poiché la legge ne disciplina soggetti, modalità di formazione ed effetti giuridici.
Gli effetti soggettivi sono equivalenti a quelli che avrebbero i contratti collettivi dell’art. 39 Cost., perché le pubbliche amministrazioni sono vincolate ex lege ad applicare i contratti dal momento della sottoscrizione (art. 45, ottavo comma) e a praticare ai propri dipendenti trattamenti uniformi e comunque non inferiori a quelli previsti dai contratti collettivi (art. 49). Le relazioni tra le parti sono rese stabili dall’incidenza di obblighi a trattare (restando fermo che entrambe sono formalmente libere, come logico riflesso della natura paritaria e disgiuntiva del rapporto tra di loro, di pervenire o meno ad accordi).
      In questa nuova combinazione di fonti e principi, il carattere pubblico del datore di lavoro non cessa di avere rilievo nell’assetto dei rapporti di lavoro. La privatizzazione dei rapporti di lavoro non implica e non presuppone la privatizzazione dell’ente o amministrazione che ha la veste di datore di lavoro. La pubblica amministrazione continua a distinguersi dall’impresa perché, a differenza di questa, ha una missione che trova nella legge il suo fondamento. Il superamento della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e la qualificazione dell’attività di gestione come privatistica e non funzionalizzata, attribuisce al giudice del lavoro una cognizione incondizionata in materia di condotta antisindacale delle pubbliche amministrazioni.
      Questo primo elemento costituisce un’innovazione straordinaria nell’ambito del pubblico impiego, sino a quel momento sottoposto ad un Giudice amministrativo e alle direttive più o meno esplicite del Governo.
      Ma come sottolinea lucidamente D’Antona l’istituzionalizzazione del sistema di contrattazione eleva il tasso di “giustiziabilità” delle controversie “inter ed intrasindacali”.
      Queste controversie, secondo D’Antona si possono distinguere in tre tipologie:
1) le controversie relative all’ammissione alle trattative, nelle quali ricadono la maggior parte delle questioni relative all’accertamento dei requisiti di rappresentatività al fine della contrattazione collettiva;
2) le controversie relative al comportamento delle parti nelle trattative;
3) le controversie relative alla conclusione delle trattative e all’applicazione del principio maggioritario ai fini della sottoscrizione dei contratti collettivi.
Si tratta di “azioni relative alle procedure di contrattazione collettiva” che possono essere promosse da soggetti sindacali per attuare con sentenza costitutiva o di condanna di ogni tipo di obbligo relativo all’attività di contrattazione collettiva e alla conclusione dei contratti collettivi.
       L’Aran assume la rappresentanza legale delle pubbliche amministrazioni e ha quindi una legittimazione ex lege ai fini della negoziazione e della conclusione dei contratti collettivi nazionali. Ai comitati di settore spetta il compito di formulare l’indirizzo all’Aran per le trattative e di esprimere il parere sull’ipotesi di accordo da cui dipende la facoltà dell’Aran di procedere alla definitiva sottoscrizione del contratto collettivo.
      I comitati di settore, considerati da D’Antona, centro di imputazione dei medesimi interessi collettivi che l’Aran rappresenta legalmente nella negoziazione del contratto collettivo ed il cui parere dovrebbe considerarsi, non un’autorizzazione alla sottoscrizione, ma l’espressione di un concerto dal quale dipende la specifica legittimazione dell’agenzia stessa a sottoscrivere definitivamente il contratto collettivo (non il potere di rappresentanza negoziale).
      Il d.lgs. 150/2009, a questo proposito mantiene le prerogative attribuite ai Comitati di settore, anche se nell’ambito di Università, Agenzie, Enti di ricerca ed Enti pubblici non economici sono ricondotte ad un ruolo di consultazione con il Ministro della pubblica amministrazione di concerto con il Ministro dell’economia.
      In realtà, nel silenzio della legge, con la nuova normativa, parrebbe essere consentita un’assistenza diretta dell’Aran anche durante le trattative. Questo ruolo attivo supera il semplice ruolo di indirizzo e verifica dei Comitati di settore anche considerando che i pareri espressi dal comitato medesimo non hanno bisogno di ratifica da parte delle istanze associative o rappresentative. 

5. Punti critici nel rapporto tra pubblico e privato
      Il prof. D’Antona, con la lucidità che gli era tipica, e mostrando una lungimiranza di non poco conto, prevedeva già i possibili “punti critici” che dovevano prima o poi essere affrontati e che ancora oggi sono oggetto di discussione nel pensiero giuslavorista italiano. Egli difatti osserva che nel “dosaggio delle fonti regolatrici”, di cui al d.lgs. 29/1993 i punti nodali del modello di “privatizzazione” sono due. Il primo attiene al potere organizzativo, che è in parte in regime pubblicistico ed in parte in regime privatistico, e il secondo riguarda la contrattazione collettiva che è di diritto privato, ma inquadrata in un insieme di procedimenti amministrativi, nell’ambito dei quali l’autonomia collettiva risulta concatenata a momenti di discrezionalità amministrativa.
      In relazione al potere organizzativo, si riconducono all’esercizio dei “poteri del privato datore di lavoro”, ossia al regime privatistico, quegli aspetti dell’organizzazione che ineriscono alle ‘materie’ regolate dal codice civile e dalle leggi sul lavoro nell’impresa.
Vale la pena di osservare che sulle suddette “materie” non viene stabilita una riserva di legge assoluta alla legge ordinaria ma è la legge stessa che, esercitando la regola dettata dall’art. 97 Cost. sceglie di porre alcuni limiti alle “materie” elencate. D’Antona, tuttavia, sul punto individua già da subito, alcune criticità, che successivamente verranno poste in evidenza, che attengono in particolare a sovrapposizioni tra ‘poteri’ del privato datore di lavoro e ‘materie’ riservate al regime pubblicistico, che riguardano, ad esempio, problemi interpretativi, più o meno azzardati: gli organi, gli uffici e la relativa titolarità includono nella riserva di regime pubblicistico la mobilità interna del personale? I ruoli e le dotazioni organiche di ciascuna qualifica includono nella riserva di regime pubblicistico gli inquadramenti? Le responsabilità nell’espletamento delle procedure includono nella riserva le responsabilità disciplinari? I procedimenti di selezione e avviamento al lavoro includono nella riserva l’atto di nomina?
      Invero, il riferimento attiene in particolare alle ben note problematiche relative ai percorsi di riqualificazione interna, previsti dai CCNL[9], ed alle recentissime riforme in tema di sanzioni disciplinari che hanno spostato la regolamentazione sanzionatoria su un’esclusiva disciplina pubblicistica autonoma e derogato alla disciplina generale prevista dall’art. 7 l. 300/1970 [10].
      Ma è tutt’oggi importante ribadire, come faceva D’Antona, che la differenza di regimi non dipende dalla natura del potere organizzativo delle pubbliche amministrazioni. In linea di principio, potere pubblico e poteri del datore di lavoro appartengono a mondi diversi. Il primo è espressione di una discrezionalità fondata sulla legge, sempre sindacabile sotto il profilo della coerenza con lo scopo; i secondi sono fondati sul contratto, possono essere condizionati da penetranti regole procedurali e da obblighi di motivazione, restando esclusa, tuttavia, una generale sindacabilità nel merito secondo il paradigma della discrezionalità. Questa differenza di fondo viene meno, però, quando non si tratta di potestà pubbliche, ma delle facoltà necessarie a qualsiasi soggetto, pubblico o privato, che debba svolgere un’attività organizzata avvalendosi di lavoratori subordinati.       In questo caso vi è esercizio di un potere “neutro” rispetto all’eventuale vincolo di scopo, strutturalmente invariato nel pubblico e nel privato, perché l’efficienza di un’organizzazione prescinde dalla natura giuridica del soggetto che ne è titolare e perché le istanze di tutela dei dipendenti toccati dal potere organizzativo si atteggiano in modo uniforme nel pubblico e nel privato.
      In materia di potere di organizzazione, dunque, il discrimine tra pubblico e privato non può essere ricavato dalla natura del potere, che è neutro rispetto ai fini, ma il legislatore opera un contemperamento delle fonti. Dal sistema si ricava che, una volta isolata l’area sicuramente riservata al regime privatistico si ottiene per esclusione che l’area riservata al regime pubblicistico è quella degli atti organizzativi che non riguardano i rapporti di lavoro - singolarmente o collettivamente - e invece riguardano l’an, il quomodo e lo scopo degli apparati, oppure le garanzie dei cittadini nei procedimenti, e che per questa ragione non possono essere sottratti al regime pubblicistico, che consente un controllo puntuale sulla legittimità e sulla coerenza al vincolo di scopo degli atti.
      Secondo D’Antona questi principi riflessi sulla “privatizzazione” che nascono dal d.lgs. n. 29/1993, comporterebbero le seguenti conseguenze:
- gli atti a carattere normativo e gli altri atti di auto-organizzazione incidenti sulla struttura degli apparati sarebbero soggetti al regime pubblicistico, con le relative conseguenze giurisdizionali. Sarebbero, altresì, soggetti al regime pubblicistico e al giudice amministrativo gli atti riguardanti i procedimenti e i loro responsabili ai sensi della legge 241/1990; ferma restando la giurisdizione ordinaria se vengono in considerazione diritti soggettivi dei lavoratori;
- sarebbero soggetti al regime privatistico, con le relative conseguenze giurisdizionali, gli atti negoziali di esercizio dei ‘poteri del privato datore di lavoro’ (direttivo, disciplinare, di controllo sull’attività lavorativa) in quanto inerenti alla gestione singolare o collettiva dei rapporti di lavoro (art. 4, d.lgs. 29/1993).
      Da quanto sopra deriva che l’esercizio del potere organizzativo delle pubbliche amministrazioni non può comportare l’affievolimento dei diritti soggettivi dei lavoratori, posto che di fronte al potere organizzativo vi sono o interessi di fatto oppure diritti soggettivi che, come quelli sanciti dallo Statuto dei lavoratori (applicabile anche alle pubbliche amministrazioni) non possono essere degradati perché conformano a monte lo stesso potere organizzativo, che deve esplicarsi in forme compatibili con i diritti di libertà, dignità e sicurezza dei lavoratori. Infine, la cognizione del giudice del lavoro, nell’area privatizzata, non è preclusa dalla presenza di atti amministrativi dei quali, se necessario, il giudice del lavoro potrà conoscere pienamente, come atti presupposti, ai fini della disapplicazione.
      Ci si chiede a questo punto se il vincolo di scopo che l’art. 4, d.lgs. 29/1993, predica al potere di organizzazione (economicità, speditezza e rispondenza al pubblico interesse dell’azione amministrativa) si rifletta, o meno, sul regime privatistico dei poteri del datore di lavoro pubblico, introducendo in quest’area elementi di funzionalizzazione. Quando opera in regime di diritto privato, ormai dovrebbe essere chiaro, la pubblica amministrazione assume la medesima veste dei privati; e se esercita “poteri”, lo fa alle condizioni e nei limiti in cui ne sono titolari i privati. Non vi può essere pertanto funzionalizzazione in un’area ricondotta al generale regime dell’autonomia negoziale; al contrario, restano assoggettati al vincolo di scopo gli atti organizzativi generali incidenti sulle ‘materie’ riservate al regime pubblicistico, posto che l’assoggettamento al vincolo di scopo e ai relativi controlli è appunto la ragione del mantenimento di questi, e non di altri, momenti dell’attività di organizzazione alle fonti unilaterali pubblicistiche e al loro regime.
      Ciò non vuol dire che economicità, speditezza e rispondenza al pubblico interesse dell’azione amministrativa non abbiano alcuna rilevanza giuridica nell’area dell’organizzazione a regime privatistico. Solo che, considerando unitariamente il potere organizzativo di cui parla l’art. 4, essi si rivelano vincoli di scopo dell’attività organizzativa colta nel suo insieme, e non dei singoli atti. Il punto di osservazione deve spostarsi pertanto, dai singoli momenti di esercizio, alla imputazione dei risultati del potere organizzativo, e qui il vincolo di economicità, efficienza e rispondenza al pubblico interesse dell’azione amministrativa si traduce in una responsabilità del titolare del potere. Il vincolo di scopo, che non emerge giuridicamente negli atti organizzativi di diritto privato, trova in conclusione la sua strumentazione nel momento della valutazione dei risultati dell’attività, e si concretizza nella corrispondente responsabilità dei dirigenti.
      D’Antona, in realtà, avvertiva anche la problematica relativa alla iperlegificazione della contrattazione collettiva cioè l’estesa legificazione, con serio appesantimento procedurale di un’attività negoziale che nel settore privato trae la sua forza sociale dalla libertà di forme espressive. Egli riteneva, pertanto, negativo un intervento della legge che stabilisse direttamente e minutamente l’attività dei datori di lavoro pubblici nella contrattazione collettiva, spaziando dalla forma della rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni, alla selezione degli interlocutori sindacali, agli ambiti categoriali e ai livelli della contrattazione, ai rapporti tra livello nazionale e livello decentrato, agli scopi di quest’ultimo, alle procedure negoziali, alle modalità di applicazione dei contratti collettivi. Considerava, dunque, la legificazione sicuramente sovrabbondante, sia sul lato delle norme di conformazione dell’attività contrattuale della parte pubblica, sia su quello delle procedure di autorizzazione e di controllo dei contratti collettivi. Le prime riflettono un modello rigidamente statalista di centralizzazione contrattuale, che risulta insostenibile via via che si procede verso un serio decentramento amministrativo e fiscale (o a maggior ragione verso una delle possibili forme di federalismo) che comporta il trasferimento a soggetti pubblici autonomi (siano essi regioni, enti locali, aziende sanitarie, agenzie, enti di ricerca, scuole o università ecc.) del potere di organizzare gli apparati in funzione di una qualche declinazione dell’interesse pubblico e della relativa responsabilità per i costi del personale.
      Le criticità nel rapporto pubblico privatizzato vengono analizzate da D’Antona anche nelle esperibilità di ricorsi amministrativi al Tar e al Consiglio di Stato avverso gli accordi collettivi stipulati da sindacati e Aran. In realtà, la problematica posta viene affrontata con lucido ragionamento giuridico che porta alla conclusione che il dosaggio delle fonti del d.lgs. 29/1993 non ammette una giurisdizione amministrativa, anche indiretta, sulla legittimità dei contenuti dei contratti collettivi privatistici.
      Solo stravolgendo, difatti, il senso della giurisdizione amministrativa si può pensare che sindacati (anche non firmatari) o altri soggetti portatori di interessi di gruppo ricavino da vicende negoziali, che si risolvono sul piano del rapporto individuale di lavoro e riguardano i diritti soggettivi del singolo lavoratore, un proprio interesse legittimo all’annullamento di un atto amministrativo che, oltretutto, rispetto al contratto collettivo, dal quale è derivato al lavoratore (tra molti altri effetti presumibilmente favorevoli) lo specifico trattamento meno favorevole, ha un rilievo ‘interno’ ai fini della manifestazione della volontà della sola parte pubblica.
      Quanto agli effetti, sulla validità ed efficacia del contratto collettivo, dell’eventuale annullamento dell’autorizzazione governativa, possono soccorrere (a conferma dell’utilità del riferimento sistematico utilizzato da D’Antona) i principi in materia di deliberazione a contrattare nei contratti ad evidenza pubblica. La deliberazione a contrattare conferisce la legittimazione negoziale all’autorità che contratta, nel senso che è, rispetto alla manifestazione della volontà negoziale della pubblica amministrazione, un fatto legittimante. Se viene meno la deliberazione, l’autorità che ha sottoscritto il contratto, (l’Aran), è carente di legittimazione al momento della manifestazione del consenso, e il contratto stipulato risulta viziato da annullabilità relativa in quanto il diritto potestativo a chiederla spetta solo all’amministrazione, e non invece alla parte privata.
      Nel caso del CCNL solo la parte pubblica può decidere se far valere l’annullabilità parziale. Ed il giudice dell’ipotetica azione di annullamento parziale del contratto collettivo (ipotetica, rispetto alla strada della rinegoziazione della clausola annullabile) non potrebbe che essere individuato nel giudice ordinario.
      D’Antona mostra, inoltre, ampia lungimiranza quando anticipa la recentissima tematica della cura degli interessi pubblici attraverso la contrattualizzazione dei rapporti di lavoro pubblici.
      Egli si rende conto che occorre dedicare la massima attenzione alle “regole di comunicazione” tra pubblico e privato, valutando l’applicabilità degli schemi unitari elaborati dalla dottrina amministrativa (come lo schema del contratto ad evidenza pubblica, adattato alla specificità della procedura di contrattazione collettiva). Osserva, difatti, come fenomeno crescente più rilevante del diritto pubblico l’erosione di aree crescenti del diritto amministrativo da parte del contratto, sempre più largamente impiegato anche nell’ambito dell’attività funzionalizzata. Di fronte a questo fenomeno si interroga sulla sorte dell’interesse pubblico, o più correttamente, se si possa ammettere, senza qualche preoccupazione, che lo scopo (o l’interesse pubblico che dir si voglia) sia una mera risultante del confronto tra gli interessati [11].
      Di certo la contrattazione collettiva pubblica non è funzionalizzata al buon andamento, ma gli esiti che ne derivano per il datore di lavoro pubblico, devono essere funzionali al buon andamento (o alle sue declinazioni specifiche enunciate dal d.lgs. 29/1993).
      Contrariamente alla tesi di Rusciano [12], difatti, D’Antona ritiene che l’attività contrattuale è libera nei fini, ma mentre il datore privato può usare in tutta la sua latitudine la libertà contrattuale, il datore di lavoro pubblico è vincolato ad usare la libertà contrattuale solo in coerenza con il buon andamento, e per i fini pubblici che gli sono assegnati dalla legge. Discrezionalità e vincolo di scopo sono sicuramente presenti nell’assetto della contrattazione collettiva del d.lgs. 29/1993, ma riguardano l’agire della parte pubblica, non il contratto collettivo che risulta dal consenso reciproco. Va, difatti, tenuta distinta la sfera in cui la parte pubblica effettua, unilateralmente e discrezionalmente, le proprie determinazioni ai fini dell’attività contrattuale (impostazione della trattativa, valutazione dell’ipotesi di accordo, decisione di sottoscriverlo, gestione dell’accordo) dalla sfera del contratto come meccanismo di produzione giuridica fondato sul consenso reciproco. Nella prima sfera sono effettuate le scelte discrezionali che devono essere coerenti con l’interesse pubblico e con i vincoli dell’attività organizzativa, e si assumono le relative responsabilità (amministrative o politiche). Nella sfera del contratto collettivo sono invece composti interessi di parte e sono creati diritti e obblighi attraverso il reciproco consenso (né potrebbe essere diversamente), perché in caso contrario anche il sindacato sarebbe da considerare, pro parte, giuridicamente vincolato allo scopo.
      Questo ragionamento, trasferito ai giorni nostri, porta, non a giustificare, ma certamente a comprendere appieno il ragionamento condotto attualmente dalle organizzazioni sindacali di fronte agli attacchi rivolti trasversalmente dalla politica e dai mass media di “fannullonismo” dei lavoratori e dei sindacati. Difatti, se è vero che qualche deviazione nei contratti collettivi c’è stata, rispetto al raggiungimento dell’interesse pubblico, è altrettanto vero che quest’ultima non è imputabile, se non in parte, alle organizzazioni sindacali che hanno perseguito un interesse meramente privatistico (dei lavoratori), ed è senza dubbio da ricercare nell’atteggiamento “un po’ menefreghista” della parte pubblica (Aran) che tale interesse non ha saputo o voluto perseguire attraverso la contrattazione.
Una volta che si accetti che, come datore di lavoro, la pubblica amministrazione è un soggetto “uguale”, vincolato a regole peculiari proprio perché ‘uguale’, da ciò discendono alcune conseguenze:
1. il rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni non è un rapporto speciale, anche se alcune discipline speciali (in deroga al Codice civile ed alle leggi sul lavoro), possono essere richieste da qualche caratteristica dell’organizzazione pubblica;
2. il potere organizzativo delle pubbliche amministrazioni non è funzionalizzato per la parte che attiene alla gestione dei rapporti di lavoro, e per questa parte il buon andamento viene assicurato, anziché dal controllo sui singoli atti, dai controlli sull’attività, dalla connessa responsabilità della dirigenza nonché, per quanto riguarda gli enti dotati di autonomia, dai vincoli al pareggio di bilancio e dalle relative responsabilità degli amministratori;
3. la contrattazione collettiva è manifestazione della medesima autonomia che esercitano i privati datori di lavoro ex art. 39, primo comma, Cost. Occorre, difatti, saper distinguere ciò che è essenziale alla natura ‘pubblica’ del datore di lavoro, e ciò che è opzione legislativa contingente, e quindi inessenziale;
4. sono essenziali i controlli sulla spesa e le procedure di deliberazione che riconducono ad un organo politico (o agli organi di amministrazione, a seconda dei casi) la responsabilità finale per le scelte contrattuali. Come si è detto, l’ordine di grandezza degli effetti della contrattazione collettiva, sia sulla spesa che sugli assetti organizzativi, rendono inevitabile l’attivazione di momenti di discrezionalità e di controlli ‘paralleli’ alle procedure contrattuali privatistiche.
5. quanto ai rapporti tra poteri di organizzazione e contrattazione collettiva a livello di unità amministrativa, non sono essenziali alla natura ‘pubblica’ del datore di lavoro i limiti alla ‘negoziabilità’ dei poteri organizzativi che si ricavano dai vincoli imposti dal d.lgs. 29/1993 alla contrattazione decentrata, sia direttamente, sia stabilendo un rapporto di gerarchia tra livelli contrattuali. Infatti, laddove il potere organizzativo non è funzionalizzato (e non è funzionalizzata l’attività organizzativa di gestione dei rapporti di lavoro) esso viene esercitato dal datore di lavoro pubblico con le medesime facoltà del datore di lavoro privato, tra le quali vi è pure quella di dare un assetto consensuale, mediante accordi con i sindacati, ad aspetti dell’organizzazione del lavoro che potrebbe regolare unilateralmente con l’esercizio dei poteri di cui dispone. Se e in quale misura i poteri dei dirigenti pubblici siano ‘negoziabili’, è allora questione che attiene alla ricostruzione delle competenze della contrattazione decentrata secondo le opzioni del d.lgs. 29/1993, e non alla natura ‘pubblica’ del datore di lavoro, la quale non esige, in deroga al regime privatistico, restrizioni alle facoltà comprese nei poteri organizzativi del privato datore di lavoro;
6. compete alla dirigenza, e non è vincolo di scopo della contrattazione collettiva, assicurare che, a livello microrganizzativo, gli esiti della contrattazione collettiva siano coerenti con il canone del buon andamento. La separazione tra indirizzo politico e direzione amministrativa, si colloca decisamente nel circuito indirizzo politico-responsabilità dirigenziale. Questo tipo di vincolo, il cui contenuto è intrinsecamente complesso, perché risulta dalla combinazione tra la ‘missione’, che la legge assegna all’ente o amministrazione, che costituisce il fine primario della sua attività, e l’interesse pubblico ad un funzionamento degli uffici che realizzi la massima efficienza, con il minor costo per la collettività, che si intersecano con l’interesse distinto, quando non del tutto contrapposto, dei lavoratori pubblici, e, infine, con quello degli utenti del servizio pubblico o delle prestazioni amministrative erogate.
      È evidente che la contrattazione collettiva è la modalità consensuale con la quale le esigenze pubbliche si realizzano attraverso il contemperamento di tutti gli interessi. Tuttavia, sia la sintesi degli scopi-interessi, sia la definizione di un punto di contemperamento con i contro interessi dei lavoratori, sono momenti che si collocano nel circuito, interno al datore di lavoro pubblico, indirizzo politico-responsabilità dirigenziale.
      Il contratto collettivo è solo il mezzo con carattere neutro, rispetto agli interessi delle parti, attraverso il quale quel punto di contemperamento si rende vincolante con la forza, giuridica e materiale, del consenso e della pax sindacale. Entro questi precisi limiti si può ritenere che la natura “pubblica” del datore di lavoro implica, come condizione essenziale, che la contrattazione collettiva sia “finalizzata” e non ‘funzionalizzata’, come diceva Rusciano [13], al buon andamento, nel senso che i suoi esiti debbono essere “funzionali” alla missione della pubblica amministrazione e alla migliore efficienza organizzativa, con minori costi per la collettività.
      Ma di questo risultato complessivo rispondono i dirigenti, nell’ambito delle loro competenze, e gli amministratori secondo le regole della democrazia politica; mentre del contemperamento con la tutela dei lavoratori rispondono, secondo le regole della democrazia sindacale, i rappresentanti sindacali. Ovviamente, se la responsabilità politica e amministrativa per gli esiti della contrattazione collettiva, sul piano della spesa e su quello dell’efficienza organizzativa, si riveli, o meno, un contrappeso efficace al consociativismo o alla “finanza creativa”, è una questione collegata alla trasformazione del sistema dei controlli, oltre che all’affermazione della cultura della qualità. Efficacia ed efficienza del servizio pubblico, rispetto ai quali l’ottica degli “utenti-clienti” può risultare determinante.

6. Il ruolo della dirigenza
      La riforma della dirigenza pubblica sicuramente costituisce il nodo principale delle innovazioni del pubblico impiego e su questa si sofferma D’Antona in maniera completa e con una competenza che è degna di un esperto di tematiche giuspubblicistiche che tutt’oggi rimangono attuali e soprattutto lasciate irrisolte anche dalla recente riforma dettata dalla l. 15/2009. D’Antona, difatti, individua come punti di maggiore rilevanza la distinzione tra indirizzo politico e gestione amministrativa, assegnazione delle risorse, finanziarie ed umane, necessarie ai compiti istituzionali, meccanismi di controllo della gestione, strumenti di valutazione dei risultati.
      Questi punti, purtroppo, non sono stati perseguiti sino in fondo, vuoi per la scarsa comprensione delle problematiche del pubblico impiego da parte della politica, vuoi per l’esiguità delle risorse finanziarie che i governi hanno voluto investire, non riuscendo a colpire gli effettivi sprechi pubblici per l’inestricabile intreccio di interessi politici ed economici convergenti.
      Ebbene, a D’Antona non sfugge, innanzitutto, la necessità di contrattualizzare la dirigenza in modo da spezzare il patto tra “fedeltà ed immunità” che porta alla sostanziale inamovibilità dei dirigenti, anche di quelli incapaci ed improduttivi [14], ma ritiene che l’alta dirigenza debba sottostare a questo processo di privatizzazione pur non invadendo quello statuto di doveri e di garanzie che da un lato garantiscono che l’alto dirigente impersoni direttamente lo Stato e dall’altro che sia circondato da adeguate garanzie rispetto al potere politico con il quale è direttamente a contatto [15].
      D’Antona avvertiva lo “spoil system”, introdotto solo successivamente con la legge 145/2002, come rottura con la tradizione dell’alta dirigenza come corpo permanente [16], ma in ogni caso riteneva che non vi fosse un’illimitata fungibilità tra dirigente privato e dirigente pubblico. Da approfondito studioso e mostrando di comprendere le dinamiche del pubblico impiego meglio di chi sbandiera competenze senza averne alcuna, avvertiva la necessità della specifica professionalità del dirigente della p.a., quando quest’ultimo adotta provvedimenti, usa risorse pubbliche, vincolate ad obiettivi, si misura con i diritti dei cittadini, ed impersona lo Stato e più in generale il pubblico potere in azione. Questo dirigente non è solo un manager, ma è anche, nell’accezione migliore del termine, un pubblico funzionario, portatore di una professionalità che non sia legalista, cioè attento agli aspetti formali e non a quelli pratici, ma che sicuramente includerà un’adeguata consapevolezza dell’ambiente normativo nel quale le attività che comportano l’esercizio di poteri pubblici o la spesa di risorse pubbliche si collocano in termini di controlli e di conseguenti responsabilità.
      Ebbene il dirigente pubblico non nasce dal nulla, ma deve avere conoscenza appropriata ed approfondita del lavoro che svolge. Anche se D’Antona non lo dice espressamente, questa conoscenza non può che nascere dall’effettuazione di un “periodo di gavetta”, e da un’apertura a concorsi pubblici che siano svolti per titoli ed esami, e che verifichino la professionalità e la competenza, nonchè la provata esperienza dei funzionari pubblici e che possano mirare alla verifica delle capacità manageriale protese alle necessità e ai bisogni del pubblico impiego. Ma D’Antona poiché conosceva le peculiarità all’interno della pubblica amministrazione, distingueva tra  dirigenti, che definiva “corpi tecnici”, che non sono manager che ottimizzano le risorse, per il conseguimento degli obiettivi generali, ma che sono portatori di una specifica professionalità che assumono il coordinamento di attività tecniche delle quali possiedono uno specifico sapere, dai dirigenti pubblici, invece, fungibili con il settore privato. Quella dei “corpi tecnici” di estrazione pubblica che sono messi a capo di strutture tecniche o di progetti o di servizi di alto contenuto professionale, riprende la tradizione francese, secondo D’Antona e dovrebbe essere promossa nelle pubbliche amministrazioni, ove è carente, per spinte corporative e subalterne alla dirigenza amministrativa. Anche qui lo studioso colpiva nel segno avvertendo fortemente la necessità di strutture che approfondissero questioni tecniche all’interno dei singoli ministeri per acquisire professionalità specifiche in tema di contenziosi giudiziari o in tema di competenze ingegneristiche o professionali.
      Nell’ambito di questo studio approfondito, D’Antona distingueva dalle sopra indicate categorie i dirigenti che operano nel settore pubblico perfettamente fungibili con il settore privato perché la professionalità richiesta è sostanzialmente la stessa. Questa fenomenologia si riscontra normalmente nei settori della pubblica amministrazione a vocazione economico–produttiva che erogano servizi, come le aziende sanitarie locali, o le aziende di monopolio. Ciò in quanto un ospedale può essere pubblico o privato e il manager dell’ospedale può essere come formazione pubblico o privato, a parte qualche competenza specifica in materia di legislazione o contrattazione collettiva applicabile.
      L’altro argomento su cui D’Antona concentra la propria attenzione è la formazione di dirigenti.
      La questione che avverte come fondamentale è che quella sulla dirigenza deve essere non oggetto ma soggetto promotore delle riforme del sistema amministrativo italiano [17].
Egli punta il dito sulla dirigenza e sull’inesistenza di professionalità adeguate, non ritenendo il corpo dei dirigenti nelle condizioni migliori per accettare una cultura dell’innovazione per essere classe dirigente dell’innovazione, e ciò per ragioni diverse, non escluse quelle anagrafiche.
      Il problema, dice D’Antona, attiene anche ai contenuti culturali ed avverte la necessità di una rottura rispetto alla tradizione che vuole la dirigenza amministrativa formata esclusivamente sulla cultura giuridica. Occorre, cioè, una cultura giuridica non solo fine a se stessa, ma mirata al perseguimento di missioni ed obiettivi, cioè che sappia intervenire sui processi utilizzando il diritto per produrre efficienza. Il tema è sempre quello delle risorse destinate ai processi formativi del settore pubblico, ma anche di individuare degli enti che evitino una sovrapposizione di ruoli ed il grande dispendio di energie tra Scuola superiore della pubblica amministrazione, Formez, scuole speciali, iniziative regionali. D’Antona ritiene che manchi un quadro di riferimento chiaro, un’idea di sistema che comporti una centralizzazione della pianificazione qualitativa della formazione. Questa attività dovrebbe servire ad orientare la distribuzione delle risorse formative ed a pianificare la qualità della formazione. Ebbene, chi scrive, nel trovarsi d’accordo con l’impostazione descritta, aggiunge sommessamente che, una volta stabiliti degli standard sulla qualità formativa e i criteri metodologici generali per effettuare l’analisi dei bisogni, occorrerebbe istituire apposite scuole formative per singoli settori (ad es. Ministro del lavoro, della giustizia, dell’interno) o un’unica scuola che tenga conto delle singole specificità, in modo da essere in grado di fornire conoscenze e competenze approfondite da spendere utilmente nello svolgimento dei compiti professionali.

7. La riforma dello sciopero nei servizi pubblici essenziali
      Massimo D’Antona è tra i fautori delle riforme della legge 146/1990 concentrata sul “come” dello sciopero (imponendo regole di preavviso, modalità e durata a tutela degli utenti) e non sui modi di prevenzione e/o di conciliazione dei conflitti che dello sciopero sono la causa.
      Sulla l. 146/1990 così si esprimeva:
“Si dimostra scarsamente efficace di fronte ad una conflittualità anomala, slegata dai normali cicli dei rinnovi contrattuali e alimentata dalla frammentazione sindacale. La legge non impedisce prassi sleali e altamente vulneranti, come la revoca all’ultimo momento di scioperi proclamati per sfruttare l’effetto annuncio, né impedisce che l’astensione dal lavoro di gruppi ristretti di lavoratori produca effetti sproporzionati di alterazione del servizio pubblico. La legge non è munita di un apparato sanzionatorio equilibrato ed efficace, perché non sanziona i comportamenti sleali, o lesivi dei diritti degli utenti, delle imprese erogatrici del servizio pubblico, ma solo quelli dei sindacati e dei lavoratori; perché prevede sanzioni economiche alle quali sfuggono agevolmente i sindacati più piccoli e meno organizzati; e soprattutto perché ne affida l’applicazione allo stesso datore di lavoro, che a distanza di molto tempo dai fatti può non avere convenienza a creare nuovi motivi di conflitto. Infine, la legge sovraespone il governo (il prefetto) che è l’unica autorità abilitata a disporre con ordinanza il differimento o il ridimensionamento dello sciopero, e che è pertanto obbligato ad intervenire per raffreddare qualsiasi conflitto che, indipendentemente dalla serietà delle motivazioni e dal seguito effettivo tra i lavoratori, anche per il solo effetto annuncio, crei allarme nell’opinione pubblica”.
      I correttivi alla legge 146/1990, suggeriti da D’Antona, mirano a migliorare il funzionamento e colmare le lacune che non appaiono giustificate sul piano costituzionale. Le modifiche sono, infatti, circoscritte ai soli punti considerati critici tenendo in massima considerazione la valutazione delle parti sociali le indicazioni che, sulla base dell’esperienza, vengono dall’organismo garante dell’applicazione della legge 146/1990, gli orientamenti giurisprudenziali e le indicazioni della Corte costituzionale a colmare lacune della legge; le soluzioni tecniche sono volte a limitare l’incidenza di regole legali e incentivare le forme volontarie e consensuali di regolazione, utilizzando largamente, a questo scopo, quanto già concordato dalle parti sociali nel “Patto sulle regole nei trasporti”.
      Gli elementi principali della iniziativa legislativa sono:
1. sviluppo delle forme volontarie di prevenzione, raffreddamento e moderazione dei conflitti;
2. rafforzamento dei poteri di intervento attivo della Commissione di garanzia relativamente alla prevenzione dei conflitti e alla promozione di accordi sulle prestazioni indispensabili;
3. riequilibrio del sistema sanzionatorio e delle procedure di deliberazione e irrogazione delle sanzioni;
4. regolazione delle forme di astensione collettiva di lavoratori autonomi, professionisti e piccoli imprenditori, che non sono sciopero in senso tecnico e cionondimeno incidono sul funzionamento di importanti servizi di pubblica utilità (la Corte costituzionale ha più volte invitato il legislatore a colmare questa lacuna: sentenze n. 114 del 1994 e n. 171 del 1996 sull’astensione collettiva dalle udienze degli avvocati);
5. diritti degli utenti e delle loro associazioni e mezzi di tutela di interessi diffusi;
6. rivisitazione del potere di ordinanza del governo.
      D’Antona ritiene indispensabile le riforme alla l. 146/1990 in quanto osserva che il nucleo forte del diritto del lavoro protegge i pochi, ed esclude i molti. Egli sostiene lucidamente e con convinzione che i pochi sono le generazioni mature e i gruppi già forti, mentre i molti sono le generazioni giovani, i lavoratori marginali, gli immigrati, i deboli. Ha difficoltà a dare senso e dignità alla vita di chi non è occupato nelle forme esclusive che il modello industriale ha tramandato (ed è questa la condizione che si avvia ad essere prevalente). Canalizzare enormi trasferimenti verso il mercato del lavoro non serve se le norme conoscono solo i bisogni del Cipputi industriale che, se si ammala o si infortuna o è disoccupato, ed è considerato dal sistema della protezione, in quanto abbia già un lavoro stabile [18].

8. Conclusioni
      Massimo D’Antona ha speso molte energie nell’arco della sua, purtroppo breve, vita, per provare a dimostrare che cambiare il pubblico impiego si poteva e si doveva non solo per ragioni strettamente funzionali ai principi di buon andamento ed efficienza, ma anche per ristabilire il giusto equilibrio tra rapporto di lavoro pubblico e privato. Questo intento, che “trasuda” da tutte le sue opere è servito per stabilire le regole fondamentali anche della pubblica amministrazione rinnovata attraverso un percorso di correzione e di analisi. Ogni strumento giuridico nuovo nelle sue mani veniva osservato ed illustrato con estrema semplicità e chiarezza attraverso ogni sua sfaccettatura ed in maniera tale che qualsiasi argomento complesso diventasse trasparente e comprensibile.  
      Il tema del lavoro privato nel pubblico impiego, il ricorso al giudice del lavoro, il riconoscimento di regole privatistiche ai rapporti di lavoro ha reso certamente il pubblico più flessibile e duttile, ma il tempo ha dimostrato che questo non basta. La modifica delle regole del pubblico è prima di tutto culturale e deve passare attraverso una serie di forche caudine che fanno tornare indietro le lancette dell’orologio, vuoi per carenza di risorse finanziarie, vuoi per cattiva utilizzazione del denaro pubblico (consulenze pubbliche utili solo per incensare, persone prive addirittura di titoli adeguati, permanenza di enti pubblici inutili e dannosi per la collettività, sacche di dipendenti pubblici che dovrebbero essere trasferiti presso altre pubbliche amministrazioni in quanto privi di alcuna funzione istituzionale).
      Ma la responsabilità di questo spreco di denaro pubblico non è della contrattualizzazione del rapporto di lavoro, bensì della parte pubblica, che non ha saputo opportunamente utilizzare questo strumento in maniera adeguata e non ha saputo perseguire fino in fondo l’interesse pubblico. Questo ha determinato come conseguenza un livellamento delle professionalità pubbliche ed uno scarso impulso innovativo.
      La ricetta fornita dal d.lgs. 150/2009, pur prendendo atto di questo stato di cose, mostra la sua assoluta sfiducia nella capacità di innovarsi della pubblica amministrazione e trova nella legge l’unica strada per ristabilire un coerente assetto degli interessi pubblici.  In tal modo, però, si incrina il rapporto di equilibrio pubblico-privato e si determina un netto spostamento delle regole dei rapporti di lavoro dei dipendenti pubblici (sanzioni disciplinari, rapporto legge-contratto ecc.) sul piano legislativo, con un antistorico ritorno al passato. Ma la responsabilità del parziale fallimento della contrattualizzazione forse non è da attribuirsi alla contrattualizzazione medesima, ma in larga parte al cattivo uso dei contratti che la parte pubblica ha fatto, rinunciando al perseguimento della efficacia e della efficienza, attraverso il duttile strumento contrattuale e arroccandosi su posizioni retrograde e conservatrici, senza adottare alcun disegno strategico di sviluppo e di autentico cambiamento e senza investire sulle professionalità interne.
      Ad avviso di chi scrive il non aver agito in maniera adeguata sul “rubinetto” della formazione o avere abolito i concorsi per titoli ed esami dei dirigenti pubblici, impedendo in tal modo ai funzionari pubblici tecnicamente esperti e formati di accedere alle funzioni dirigenziali [19], si deve considerare un errore strategico. Questa profonda ferita, che non è stata sanata con le riforme legislative che si sono succedute negli anni ha comportato un impoverimento delle capacità professionali e tecniche dei vertici dell’amministrazione pubblica, concedendo ampio spazio a consulenze esterne dispendiose e troppo spesso improduttive ed inutili. 
      Da questo punto di vista D’Antona ha il merito di aver compreso già dai primi momenti della riforma legislativa (d.lgs. 29/1993) i rischi che la contrattualizzazione poteva presentare e da questo deriva la sua ricerca di qualcosa di semplice ed innovativo che potesse portare ad una svolta della pubblica amministrazione. Per D’Antona modificare le norme che regolavano il rapporto di lavoro dei dipendenti era anche un modo per liberarli da una profonda mancanza di “missione” e quindi da una frustrazione, per renderli più creatori del proprio universo lavorativo, cittadini tra i cittadini, senza distinzione tra pubblico e privato. Il suo lavoro era improntato proprio a questa coerenza etica ed impegno grazie alla grande competenza professionale, unita ad un’estrema concretezza. La sua presenza al Ministero del lavoro in qualità di consigliere gli permise di intervenire costantemente, non solo sulla normativa, ma sul complesso di relazioni tra lavoratori e imprese, con ciò vincendo la sfida di rinnovamento e coraggio individuale, in difesa dei diritti di tutti i lavoratori.   

 

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[1] L’autore è Dottore di ricerca in diritto del lavoro e previdenza sociale presso l’Università di Pavia, componente del Centro studi attività ispettiva presso la Direzione generale attività ispettiva del Ministero del lavoro, funzionario coordinatore amministrativo, responsabile del Servizio politiche del lavoro e U.O. affari legali e contenzioso e responsabile dell’U.O. conflitti di lavoro della Direzione provinciale del lavoro di Cuneo. Dichiara che ogni considerazione è frutto esclusivo del proprio libero pensiero e non impegna in alcun modo l’amministrazione di appartenenza.
[2] Intesa nel senso dell’art. 2, comma 2, del d.lgs. 29/1993 come riconduzione dei rapporti di impiego con le pubbliche amministrazioni al generale fondamento contrattuale dei rapporti di lavoro. V. La neolingua del pubblico impiego riformato, in Lavoro e diritto, X, 2, 1996, pp. 237-251.
[3] In tal senso, l’art. 69, comma 2, della l. 15/2009 recita testualmente: ”La pubblicazione sul sito istituzionale dell'amministrazione del codice disciplinare, recante l'indicazione delle predette infrazioni e relative sanzioni, equivale a tutti gli effetti alla sua affissione all'ingresso della sede di lavoro”.
[4] L’affissione è indispensabile per assicurare il diritto di difesa del lavoratore e spetta al datore provare l’avvenuta ed ininterrotta affissione. In questo senso, tra le altre, Cass. 19 febbraio 1987, n. 1800.
[5] Si veda sul punto, C. RUSSO e G. FAVERIN, Il lavoro pubblico dopo il d.lgs. n. 150 del 27 ottobre 2009, Union tool-box, pp.60 e 82.
[6] Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 21 dicembre 2000, n. 1323, in Il Consiglio di Stato, 2001, II, p. 401. Vedi anche Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 24 febbraio 2000, n. 41/SU, in Il Foro Italiano, 2000, I, p. 1483, secondo cui l’art. 45, comma 17, del d.lgs. n. 80/1998 pone il discrimine temporale fra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa con riferimento non ad un atto giuridico o al momento di instaurazione della controversia, bensì al dato storico costituito dal verificarsi dei fatti o delle circostanze poste a base della pretesa azionata. Pertanto, ove la pretesa del dipendente tragga origine da un comportamento illecito permanente del datore di lavoro, si deve aver riguardo al momento di realizzazione del fatto dannoso e più precisamente al momento di cessazione della permanenza. Con riferimento alla presunta violazione dell’art. 103, primo comma, della Cost. nella parte in cui l’art. 29 del d.lgs. 80/1998 escluderebbe l’attribuzione della tutela degli interessi legittimi nascenti dal rapporto di pubblico impiego, la Corte afferma che, alla luce della normativa in materia di pubblico impiego “privatizzato”, in capo al lavoratore sono qualificabili soltanto posizioni di diritto soggettivo e non di interesse legittimo pubblico, al più di interesse legittimo di diritto privato da ricondurre alla categoria dei “diritti” di cui all’art. 2907 cod. civ. in presenza dell’esercizio di poteri discrezionali dell’Amministrazione datrice di lavoro.
[7]  Vedi art. 64 d.lgs. 165/2001.
[8] Vedi sul punto Corte Cost. 16 ottobre 1997, n. 309, Corte cost. n. 309, del 16 ottobre 1997, in Foro it., 1997, I, 3484 e M. D' ANTONA, Autonomia negoziale discrezionalità e vincolo di scopo nella contrattazione collettiva della pubblica amministrazione, in Argomenti dir. lav., 1997, p. 70.
[9] Cfr., Corte costituzionale, 24 luglio 2003, n. 274, 4 dicembre 2002, n. 517, 23 luglio 2002, n. 373, 29 maggio 2002, n. 218, 16 maggio 2002, n. 194, 4 gennaio 1999, n. 1, 30 ottobre 1997 n. 320, 27 aprile 1995 n. 134, 29 dicembre 1995 n. 528 20 luglio 1994 n. 314, 27 dicembre 1991 n. 487 e 4 aprile 1990 n. 161. Sul punto, così D’Antona: “i contratti dei ministeri e del parastato, gattopardeschi quanto si vuole, a differenza della legge bocciata dalla Corte costituzionale, prevedono passaggi di qualifica, legati alla formazione professionale, su una quota e non su tutti i posti da ricoprire; e anche questi inseriti in un quadro di controlli che sono perfettamente in grado di contrastare promozioni di massa”.
[10]  Nel d.lgs. 165/2001 così come modificato dal d.lgs. 150/2009 si stabilisce che nelle materie relative alle sanzioni disciplinari, alla valutazione delle prestazioni ai fini della corresponsione del trattamento accessorio, della mobilità e delle progressioni economiche, la contrattazione collettiva e' consentita negli esclusivi limiti previsti dalle norme di legge. Inoltre l’art. 55 del d.lgs. 165/2001, novellato dal d.lgs. 150/2001, prevede che la pubblicazione sul sito istituzionale dell'amministrazione del codice disciplinare equivale a tutti gli effetti alla sua affissione all'ingresso della sede di lavoro. 
[11] A. MARESCA, atti convegno Aidlass dell’Aquila, 31 maggio - 1 giugno 1996.
[12] V. atti convegno Aidlass dell’Aquila, 31 maggio - 1 giugno 1996, nei quali si sostiene che nella stessa misura in cui è strumentale all’attività organizzativa delle pubbliche amministrazioni, la contrattazione collettiva partecipa degli scopi di quella, ed è pertanto funzionalizzata al buon andamento (e alle specificazioni di quel canone, come enunciate dal medesimo d.lgs. 29/1993).
[13] V. atti convegno Aidlass dell’Aquila, 31 maggio - 1 giugno 1996.
[14] Vedi sul punto, M. D’ANTONA, Il ruolo della dirigenza nei processi di riforma, in Riforme dello Stato e riforme dell’amministrazione in Italia ed in Francia (atti del seminario di studio organizzato dal centro di ricerca sulle amministrazioni pubbliche Vittorio Bachelet, Roma, 21 maggio 1997), Milano, Giuffrè, 1997, pp. 109-116.
[15] Vedi sul punto sentenza della Corte Costituzionale n. 313/1996.
[16] In questo senso più tardi la legge 145/2002 introducendo lo spoil system accede ad una diversa interpretazione della dirigenza pubblica. V. sul punto S. Cassese, Il nuovo regime dei dirigenti pubblici italiani: una modificazione costituzionale, in Giorn. dir. amm., 2002, 1341 ss., che lamenta il sopravvento preso dalla politica sulla dirigenza, destinata ad una condizione precaria e ad abdicare al suo tradizionale ruolo di neutralità.  G. Gardini, Spoils system all’italiana: mito o realtà? in Lav. nelle p.a., 2002, 958. Invoca, in merito, una correzione di rotta, mediante l’approdo ad uno schema fondato su un unico atto dal carattere privatistico-contrattuale, G. D’Alessio, La disciplina della dirigenza pubblica: profili critici ed ipotesi di revisione del quadro normativo, ivi, 2006, 562.
[17] Sul punto, l’autore del presente scritto ritiene che nulla sia stato focalizzato dalla recente riforma legislativa (l. 15/2009) delegittimando ingiustamente tutti i dipendenti ed i funzionari pubblici (mutamento delle fasce di reperibilità, riduzione al 70 % delle risorse relative alla produttività), attribuendo ad essi gran parte tutte le colpe dell’inefficienza della pubblica amministrazione. 
[18] Rivista Critica di Diritto del Lavoro», I, Quaderni, 1996.
[19] L’art. 28 del d.lgs. 165/2001 prevede soltanto l’accesso a dirigente di seconda fascia tramite concorso per soli esami senza la previsione espressa di valutazione dei titoli e della professionalità acquisita sul campo.

 

 


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